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10 septembre 2013 2 10 /09 /septembre /2013 12:54

Les jurisconsultes romains des deux premiers siècles av. J.-C. et du début du Ier siècle après sont ainsi désignés par leurs successeurs, les auteurs du deuxième et du premier tiers du IIIème siècle ap. J.-C., dont les ouvrages fourniront la majeure partie des extraits compilés dans le Digeste, au VIème siècle ap. J.-C.

En rédigeant, sous l’appellation de libri responsorum, quaestionum, sententia, ou opiniones, des recueils de cas progressivement ordonnés – sous l’influence, sans doute, de l’enseignement par eux reçu en Grèce — les veteres ont initié une littérature qui témoigne de la présence d’une pensée qui correspond à ce que de nos jours encore nous entendons par science du droit et dont il n’est pas trace ailleurs, ni antérieurement.

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2 juillet 2012 1 02 /07 /juillet /2012 11:56

La loi qui modifie un délai ne peut s’appliquer qu’au délai qui n’est pas expiré à la date de son entrée en vigueur. Le nouveau délai plus long prend sa course depuis le même point de départ que l’ancien. Le nouveau délai plus bref a pour point de départ la date d’entrée en vigueur de la loi qui l’instaure, et il ne s’applique pas lorsqu’il reste plus long que la durée qui restait à courir de l’ancien.

 

Les conflits de lois dans le temps en matière de délai.

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2 juillet 2012 1 02 /07 /juillet /2012 10:09

I Sur le droit en général, la loi et les professions du droit :

Les conflits de lois dans le temps en matière de délai
La réforme des professions du droit, le notaire assistant et l'habilitation
Cas, norme et principe

 

II Sur la famille :

Règles de transmission du nom de famille
L'immunité familiale de l'auteur principal, au bénéfice du complice

 

Mariage et divorce

L'intérêt de changer de régime matrimonial
Les droits du conjoint survivant en question
Les clauses relatives à l'exécution de la contribution aux charges du mariage
Les clauses relatives à l'exécution de la contribution aux charges du mariage en régime séparatiste
Des nouvelles du pacs
Le consentement du conjoint empêché d'emprunter, à l'emprunt contracté par l'autre

 

Adoption et filiation

Qui in utero est
La révocation de l'adoption


III En matière immobilière :

Règle du droit de retrait du préfet dans le cadre de la nouvelle réglementation concernant le permis de construire
Pose de panneaux solaires et permis de construire
Autorisations de changement d'usage des locaux d'habitation en locaux professionnels
Le statut des grottes
Les chemins ruraux
Valeur du fonds de commerce et valeur de l'immeuble


Sur les servitudes :

Extinction et inutilité de la servitude de passage
La servitude de marchepied
Mur de soutènement
Servitude de vue et servitude de cour commune

 

Sur la copropriété :

Restrictions au droit du copropriétaire de disposer de son lot
Scission du syndicat de copropriété
Le régime de l'escalier dans la copropriété
Sur la possibilité de sortir de la copropriété par l'abandon


En matière de successions :

Succession et paiement des dettes
Succession et paiement des dettes
Représentation successorale
Réforme du droit successoral de 2006
L'action en rescision du partage
L'erreur dans le partage
Le fils indigne
Le deuxième ordre successoral
La survie de la théorie des comourants dans la loi du 3 décembre 2001
La division successorale entre les branches
Action en nullité du partage pour erreur
Gestion de l'indivision
Indivision et permis de construire
Toussaint (1851), l'arrêt fondamental du droit des successions - Auteur : Damien Viguier, Avocat - Docteur en droit

 

IV Contrat

Sur le contrat en général

Fragonard et Poussin
Initiation du spéculateur
Les progrès du consensualisme

 

Sur les différents contrats :
La vente

Utilisation de l'immeuble après sa préemption
Les cotations et le prix objectivement déterminable
L'acceptation de la livraison sans réserve
Pacte de préférence
Restitution de l'indemnité d'immobilisation
Restitution de l'indemnité d'immobilisation (II)

 

La location

Pharmacie et bail commercial
Distinction de la vente et du louage d'ouvrage
Location, logement décent et dégât des eaux

 

Le prêt

TEG et usure
Charge de la preuve d'un prêt
Exercice habituel des opérations de banque
Fermeté de l'offre de prêt

 

Sur les sociétés et associations :

Sociétés de personnes occultes. Société en participation et société (créée) de fait
Charity business et corporate governance
Origines de la société

 

Le mandat

Le mandat apparent
La gratuité du mandat

 

Le cautionnement

Cautionnement

 

Assurance

Origines de l'assurance

 

Les effets de commerce

La provision dans la lettre de change
L'importance croissante et majeure du droit bancaire européen

 

V Sur le droit fiscal :

La taxe immobilière de 3%
La loi TEPA et les droits de mutation à titre gratuit
Crédit d'impôt à raison des intérêts d'un emprunt pour l'achat d'un logement
Les parachutes dorés et la loi TEPA du 21 août 2007
L'impôt et l'oeuvre d'art

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29 juin 2012 5 29 /06 /juin /2012 15:35

Action en nullité du partage pour erreur - Auteur : Damien Viguier, Avocat – Docteur en droit
Assurance-vie et succession - Auteur : Réda BEY
Autorisations de changement d’usage des locaux d’habitation en locaux professionnels - Auteur : Damien Viguier, Avocat – Docteur en droit
Cas, norme et principe - Auteur : Damien Viguier, Avocat – Docteur en droit
Cautionnement - Auteur : Damien Viguier, Avocat – Docteur en droit
Charge de la preuve d’un prêt - Auteur : Damien Viguier, Avocat – Docteur en droit
Charity business et corporate governance - Auteur : Damien Viguier, Avocat – Docteur en droit
Comptes bancaires ouverts à l’étranger et déclaration au fisc - Auteur : Réda BEY
Contestation de paternité : une possession d’état conforme au titre qui a duré 7 ans est inattaquable - Auteur : Réda BEY
Contrôle fiscal : la vérification de comptabilité - Auteur : Réda BEY
Création d’un Code des procédures civiles d’exécution - Auteur : Réda BEY
Crédit à la consommation : la responsabilité du prêteur pour manquement à son devoir de mise en garde n’est pas soumise à la forclusion biennale - Auteur : Réda BEY
Crédit d’impôt à raison des intérêts d’un emprunt pour l’achat d’un logement - Auteur : Damien Viguier, Avocat – Docteur en droit
Des nouvelles du pacs - Auteur : Damien Viguier, Avocat – Docteur en droit
Distance des arbres par rapport à la propriété voisine et élagage - Auteur : Réda BEY
Distinction de la vente et du louage d’ouvrage - Auteur : Damien Viguier, Avocat – Docteur en droit
Divorce : pas de délai de grâce pour le débiteur d’aliments - Auteur : Réda BEY
eBay n’est pas un hébergeur ! - Auteur : Réda BEY
Exercice habituel des opérations de banque - Auteur : Damien Viguier, Avocat – Docteur en droit
Extinction et inutilité de la servitude de passage - Auteur : Damien Viguier, Avocat – Docteur en droit
Fermeté de l’offre de prêt - Auteur : Damien Viguier, Avocat – Docteur en droit
Fragonard et Poussin - Auteur : Damien Viguier, Avocat – Docteur en droit
Gestion de l’indivision - Auteur : Damien Viguier, Avocat – Docteur en droit
Indivision et permis de construire - Auteur : Damien Viguier, Avocat – Docteur en droit
Initiation du spéculateur - Auteur : Damien Viguier, Avocat – Docteur en droit
Interdiction de paiement en espèces : l’amende n’est pas due si le paiement a eu lieu à l’étranger - Auteur : Réda BEY
La Cour de cassation confirme que la substitution dans le bénéfice d’une promesse synallagmatique de vente n’est pas soumise aux formalités de l’article 1690 - Auteur : Réda BEY
La division successorale entre les branches - Auteur : Damien Viguier, Avocat – Docteur en droit
La gratuité du mandat - Auteur : Damien Viguier, Avocat – Docteur en droit
La loi TEPA du 21 août 2007 et l’impôt de solidarité sur la fortune - Auteur : Damien Viguier, Avocat – Docteur en droit
La loi TEPA et les droits de mutation à titre gratuit - Auteur : Damien Viguier, Avocat – Docteur en droit
La provision dans la lettre de change - Auteur : Damien Viguier, Avocat – Docteur en droit
La réforme des professions du droit, le notaire assistant et l’habilitation - Auteur : Damien Viguier, Avocat – Docteur en droit
La révocation de l’adoption - Auteur : Damien Viguier, Avocat – Docteur en droit
La servitude de marchepied - Auteur : Damien Viguier, Avocat – Docteur en droit
La survie de la théorie des comourants dans la loi du 3 décembre 2001 - Auteur : Damien Viguier, Avocat – Docteur en droit
La taxe immobilière de 3% - Auteur : Damien Viguier, Avocat – Docteur en droit
La « petite rétroactivité » de la loi fiscale peut être contraire à la CEDH - Auteur : Réda BEY
Le bailleur qui réclame une régularisation massive des charges sur cinq ans est de mauvaise foi - Auteur : Réda BEY
Le consentement du conjoint empêché d'emprunter, à l'emprunt contracté par l'autre - Auteur : Damien Viguier, Avocat – Docteur en droit
Le deuxième ordre successoral - Auteur : Damien Viguier, Avocat – Docteur en droit
Le fils indigne - Auteur : Damien Viguier, Avocat – Docteur en droit
Le mandat apparent - Auteur : Damien Viguier, Avocat – Docteur en droit
Le régime de l'escalier dans la copropriété - Auteur : Damien Viguier, Avocat – Docteur en droit
Le statut des grottes - Auteur : Damien Viguier, Avocat – Docteur en droit
Les chemins ruraux - Auteur : Damien Viguier, Avocat – Docteur en droit
Les clauses relatives à l'exécution de la contribution aux charges du mariage - Auteur : Damien Viguier, Avocat – Docteur en droit
Les clauses relatives à l’exécution de la contribution aux charges du mariage en régime séparatiste - Auteur : Damien Viguier, Avocat – Docteur en droit
Les conflits de lois dans le temps en matière de délai - Auteur : Damien Viguier, Avocat – Docteur en droit
Les cotations et le prix objectivement déterminable - Auteur : Damien Viguier, Avocat – Docteur en droit
Les droits du conjoint survivant en question - Auteur : Damien Viguier, Avocat – Docteur en droit
Les fichiers enregistrés par un salarié dans « Mes documents » sont présumés avoir un caractère professionnel - Auteur : Réda BEY
Les parachutes dorés et la loi TEPA du 21 août 2007 - Auteur : Damien Viguier, Avocat – Docteur en droit
Les progrès du consensualisme - Auteur : Damien Viguier, Avocat – Docteur en droit
Les progrès du consensualisme - Auteur : Damien Viguier, Avocat – Docteur en droit
Les règles françaises en matière de congé payé jugées contraires au droit européen - Auteur : Réda BEY
Location, logement décent et dégât des eaux - Auteur : Damien Viguier, Avocat – Docteur en droit
Loi Chatel : résiliation anticipée d’abonnement de téléphone portable - Auteur : Réda BEY
L’acceptation de la livraison sans réserve - Auteur : Damien Viguier, Avocat – Docteur en droit
L’action en comblement de passif suite à une liquidation judiciaire n’exclut pas le bénéfice des mesures de traitement du surendettement - Auteur : Réda BEY
L’action en rescision du partage - Auteur : Damien Viguier, Avocat – Docteur en droit
L’agent immobilier jugé responsable du contenu des annonces qu’il publie - Auteur : Réda BEY
L’agent immobilier non mandaté ne peut se prévaloir des règles de la gestion d'affaires - Auteur : Réda BEY
L’erreur dans le partage - Auteur : Damien Viguier, Avocat – Docteur en droit
L’immunité familiale de l’auteur principal, au bénéfice du complice - Auteur : Damien Viguier, Avocat – Docteur en droit
L’immunité familiale de l’auteur principal, au bénéfice du complice - Auteur : Damien Viguier, Avocat – Docteur en droit
L’importance croissante et majeure du droit bancaire européen - Auteur : Damien Viguier, Avocat – Docteur en droit
L’impôt et l’œuvre d’art - Auteur : Damien Viguier, Avocat – Docteur en droit
L’intérêt de changer de régime matrimonial - Auteur : Damien Viguier, Avocat – Docteur en droit
Mur de soutènement - Auteur : Damien Viguier, Avocat – Docteur en droit
Origines de la société - Auteur : Damien Viguier, Avocat – Docteur en droit
Origines de la société - Auteur : Damien Viguier, Avocat – Docteur en droit
Origines de l’assurance - Auteur : Damien Viguier, Avocat – Docteur en droit
Origines de l’assurance - Auteur : Damien Viguier, Avocat – Docteur en droit
Pacte de préférence - Auteur : Damien Viguier, Avocat – Docteur en droit
Pas d’indignité successorale en cas de non-lieu pour absence discernement - Auteur : Réda BEY
Pensions de retraite : déduction des honoraires d’assistance pour la liquidation - Auteur : Réda BEY
Pharmacie et bail commercial - Auteur : Damien Viguier, Avocat – Docteur en droit
Pose de panneaux solaires et permis de construire - Auteur : Damien Viguier, Avocat – Docteur en droit
Prohibition des clauses de non-divorce dans les donations de biens présents entre époux prenant effet au cours du mariage - Auteur : Réda BEY
Promesses de vente de longue durée : « simplification » par la loi Warsmann - Auteur : Réda BEY
Qui in utero est - Auteur : Damien Viguier, Avocat – Docteur en droit
Réforme du droit successoral de 2006 - Auteur : Damien Viguier, Avocat – Docteur en droit
Réforme du droit successoral de 2006 - Auteur : Damien Viguier, Avocat – Docteur en droit
Règle du droit de retrait du préfet dans le cadre de la nouvelle réglementation concernant le permis de construire - Auteur : Damien Viguier, Avocat – Docteur en droit
Règles de transmission du nom de famille - Auteur : Damien Viguier, Avocat – Docteur en droit
Relèvement du taux « normal » de TVA de 19,6 % à 21,2 % à compter du 1er octobre 2012 - Auteur : Réda BEY
Représentation successorale - Auteur : Damien Viguier, Avocat – Docteur en droit
Responsabilité du Fisc - Auteur : Réda BEY
Responsabilité du garagiste : la Cour de cassation se livre à une analyse économique de la causalité - Auteur : Réda BEY
Restitution de l’indemnité d’immobilisation - Auteur : Damien Viguier, Avocat – Docteur en droit
Restitution de l’indemnité d’immobilisation (II) - Auteur : Damien Viguier, Avocat – Docteur en droit
Restrictions au droit du copropriétaire de disposer de son lot - Auteur : Damien Viguier, Avocat – Docteur en droit
Scission du syndicat de copropriété - Auteur : Damien Viguier, Avocat – Docteur en droit
Servitude de passage : pour valoir comme acte recognitif, un acte doit faire référence au titre constitutif de la servitude - Auteur : Réda BEY
Servitude de vue et servitude de cour commune - Auteur : Damien Viguier, Avocat – Docteur en droit
SNC : un titre exécutoire contre la société ne suffit pas pour poursuivre les associés en paiement d'un chèque sans provision - Auteur : Réda BEY
Sociétés de personnes occultes. Société en participation et société (créée) de fait - Auteur : Damien Viguier, Avocat – Docteur en droit
Succession et paiement des dettes - Auteur : Damien Viguier, Avocat – Docteur en droit
Succession et paiement des dettes - Auteur : Damien Viguier, Avocat – Docteur en droit
Sur la possibilité de sortir de la copropriété par l'abandon - Auteur : Damien Viguier, Avocat – Docteur en droit
TEG et usure - Auteur : Damien Viguier, Avocat – Docteur en droit
Toussaint (1851), l’arrêt fondamental du droit des successions - Auteur : Damien Viguier, Avocat – Docteur en droit
Toussaint, l’arrêt fondamental du droit des successions - Auteur : Damien Viguier, Avocat – Docteur en droit
Un associé créancier d’une société civile ne peut se prévaloir de l’obligation aux dettes contre ses coassociés ! - Auteur : Réda BEY
Une propriétaire condamné en appel pour empiétement de sa haie sur la servitude de marchepied - Auteur : Réda BEY
Une société de bourse en ligne qui exécute un ordre d’achat pour 88 millions € alors que le client n’a que 44.000 € sur son compte est condamnée à l’indemniser - Auteur : Réda BEY
Utilisation de l’immeuble après sa préemption - Auteur : Damien Viguier, Avocat – Docteur en droit
Valeur du fonds de commerce et valeur de l’immeuble - Auteur : Damien Viguier, Avocat – Docteur en droit
VEFA : restitution du dépôt de garantie en cas de remplacement de l’aluminium par du PVC - Auteur : Réda BEY
Vente immobilière : appréciation stricte des conditions d’exonération de la garantie d’éviction - Auteur : Réda BEY
Vente immobilière : rétractation sur rétractation ne vaut - Auteur : Réda BEY
Vices cachés : la garantie n’est écartée qu’en cas de connaissance du vice dans son ampleur et ses conséquences - Auteur : Réda BEY

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14 décembre 2011 3 14 /12 /décembre /2011 06:32

Par Damien Viguier
Avocat - Docteur en droit

Lire cet article sur le site du Cabinet

 

Avec le commerce, plus précisément avec le transport de marchandise, et plus précisément encore le transport maritime, les risques sont très grands. Mais chez les acteurs, victimes potentielles, le désir est également grand de les braver. Aussi le commerce maritime est-il le domaine où se sont élaborées les principales réponses au risque.  Elles ont consisté à en alléger la charge par une répartition entre toutes les victimes potentielles. Ce sont l’assurance et la société. Nous parlerons ici de la société, forme essentielle et plus ancienne.

La société est un merveilleux instrument de développement des affaires, et de développement économique. Parce qu’il répond parfaitement au besoin de réduire le coût du risque pris. Par là même il encourage les aventures audacieuses.

Nous laissons de côté la compagnie, pour ne parler que de la commande. A l’origine du droit des sociétés modernes, nous avons le contrat de commande. Il s’élabore au Moyen Age. D’abord en Italie à la fin du Xème siècle, et se développe à Venise au XIIème siècle. Ce contrat a été élaboré pour répondre au risque. Par cet instrument le droit encourage en quelque sorte l’initiative. Il faut parler de ce contrat.

Il répond au risque sous plusieurs de ces aspects.

D’abord, plutôt pour le commerçant que d’engager (ou que de risquer) par ses actes sa responsabilité personnelle et indéfinie sur l’ensemble de son patrimoine, il s’opère une répartition des rôles qui lui permet de le limiter à un capital. D’un côté le commendator, l’armateur, apporte les fonds, et ne fait que ça, sans s’immiscer dans la gestion. De l’autre le tractator,, le capitaine, le navigateur ou le marchand, assume l’opération commerciale. Le tractator, par ses actes, n’engage rien d’autre que le capital apporté. Et le commendator ne risque pas de perdre plus que son apport.

Ensuite, le risque de perte de l’apport est encore atténué. Doublement.

Premièrement, cela consiste pour le commendator à répartir son capital entre des affaires différentes, confiées à des tractator différents. De sorte que le risque de pertes se répartisse également.

Deuxièmement, cela consiste pour le commendator à s’associer, pour chaque affaires, à d’autres apporteurs de capitaux.

Ces deux opérations s’articulent. De la sorte, au lieu que dix commendator, par exemple, investissent seuls chacun de leur côté sur un navire, courant le risque, avec la perte d’un seul navire, de tout perdre, pour la même somme investie ils peuvent investir ensemble sur dix différents navires.

La commande, contrat d’une grande souplesse, permettait ainsi de pallier aux risques du transport maritime.

De la mer à la terre, du commerce maritime au commerce terrestre, la société s’est diffusée et à pris d’un pays à l’autre des formes variées. Il importait de noter qu’elle fut d’abord, et même qu’elle est restée jusqu’à aujourd’hui, un instrument juridique qui répond au risque et encourage l’initiative.

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29 novembre 2011 2 29 /11 /novembre /2011 13:41

Par Damien Viguier
Avocat - Docteur en droit

Lire cet article sur le site du Cabinet

Résumé : une jurisprudence fragile et contra legem analyse le prêt consenti par un banquier comme un contrat par lequel il s’engage juridiquement à verser les fonds.

Vous avez accepté de prêter à un client de votre banque l’argent nécessaire à une acquisition, et vous vous demandez en quoi consiste et ce que vaut cette promesse, si vous en êtes tenu de verser la somme ou si vous restez libre de votre décision. La réponse est délicate. Si l’on suit, non point la loi, mais un revirement jurisprudentiel de la 1ère chambre civile de la Cour de cassation en date du 28 mars 2000 (Bull. civ. I, 2000, n°105, p. 70; JCP 2000, II.10296; JCP E 2000, p. 898, concl. Sainte-Rose; D. 2000 (n°22 du 8 juin 200), Jur., p. 482, note S. Piedelièvre. V. T. Bonneau, Droit bancaire, 7e éd., 2007, n°521, note 108, pp. 385-386), vous êtes tenus de verser le prêt. Mais il sera sans doute utile de vous préciser le cas sur lequel s’est prononcé la Cour. Une banque avait promis de prêter une somme à un agriculteur pour l’achat de matériel agricole auprès d’un intermédiaire, la chose étant fournie par un tiers. Il était convenu que la banque verserait directement les fonds au vendeur sur présentation du bon de livraison du matériel. Or, l’agriculteur étant décédé entre-temps, lorsque le vendeur, après livraison, présenta le bon au prêteur, celui-ci refusa de verser la somme. Les héritiers de l’agriculteur demandaient ce versement. La Cour d’appel, confirmant les premiers juges, la leur accorda. D’où le pourvoi exercé par le banquier. La question qui se posait était rien moins que la nature juridique du contrat de prêt. En effet, le raisonnement de la banque se fondait sur la nature réelle de ce contrat. Le prêt n’étant formé que par la remise de la chose, la banque restait libre, jusqu’à ce moment, de sa décision. Elle analysait son engagement tout au plus comme une promesse de prêt, dont l’irrespect devait se résoudre en dommages et intérêts. C’est du côté des héritiers que l’on remettait en cause cette qualification, arguant qu’il s’agissait d’un contrat consensuel, formé dès l’accord initial de la banque, qui mettait à la charge de celle-ci une obligation de verser les fonds. La Cour de cassation tranche ce débat en faveur des emprunteurs. Elle le fait par cette formule : « le prêt consenti par un professionnel du crédit n’est pas un contrat réel ». Autrement dit, le prêt se forme par l’échange des consentements.

Cette décision nous semble critiquable. Elle participe d’un mouvement intellectuel, repérable ici ou là, qui fait sérieusement penser aux agissements de petits casseurs. C’est d’une véritable casse qu’il s’agit (I), dont on cherchera en vain le pourquoi, parce que c’est une casse pour le plaisir de casser, une casse gratuite (II).

I
La casse

Ce n’est pas une décision d’espèce, et pas même une décision prise en équité, quoique l’on ai pu dire qu’en l’occurrence il s’agissait de sanctionner certaines fautes de la banque, de protéger les ayants droits ou de réparer un abus du banquier qui laisse un acheteur s’endetter avant de se rétracter. Non. C’est une décision de principe, par laquelle la Cour de cassation rompt avec sa jurisprudence (encore affirmée dans Civ. 1 juil. 1981, Bull. civ. I, n°267), et que la même Cour a trouvé depuis l’occasion de préciser, dans un arrêt du 7 mars 2006, remplaçant l’expression « professionnel du crédit » par celle « d’établissement de crédit ».


L’on a dit aussi, autre motif, qu’il s’agissait d’unifier le régime des prêts relevants du droit de la consommation. Il est vrai que pour le crédit à la consommation le contrat de prêt n’est plus un contrat réel. Cela relève d’un avis de la Cour de cassation en date du 9 octobre 1992 (Bull. civ. I, 1992, avis n°4) au sujet de l’interprétation de l’article L. 311-5 du Code de la consommation qui dispose que le contrat est parfait dès l’acceptation de l’offre préalable par l’emprunteur. Et puis la Cour de cassation avait déjà décidé que les prêts immobiliers soumis au Code de la consommation (art. L. 321-7 s.) étaient de nature consensuelle (Civ. 1 27 mai 1998, Bull. civ. I, n°184).

L’autonomie du droit de la consommation au regard du droit commun a bon dos. D’ailleurs, faut-il le préciser, nous ne croyons guère à ce genre d’explication. Il n’y a pas de compartimentation des matières qui tienne au regard de la vision casuistique du droit. La seule question qui vaille est celle-ci : la nature juridique du prêt est-elle celle d’un contrat réel ? Il est permis d’en discuter. Mais si le prêt est bien un contrat réel, alors ces décisions jurisprudentielles ne peuvent rien contre, elles n’ont pas le pouvoir de renverser le principe. Elles peuvent tout au plus instaurer des exceptions. Ce qui signifie que le droit positif, sur ce chapitre comme sur d’autres, s’écarte de la nature des choses. Ce n’est pas un drame.

Alors qu’en est-il de cette nature du prêt ? Le Code civil y voit un contrat réel. Mais ce n’est que pour ce faire le relais du droit romain. Les romains y voyaient un contrat réel. Re contrahitur obligatio uelut mutui datione (Gaius, Institutes, III, 90 ou Justinien, Institutes, 3.15.princ. Les institutes de Gaius sont disponibles, en version bilingue, aux Belles Lettres. Nous ne saurions trop en recommander la lecture). En vertu de quoi ? S’agit-il d’une sage résolution ou bien faut-il considérer que c’est une technique destinée à contourner quelque rigidité de circonstance ? Aux romanistes de voir. Pour notre part, lorsque nous abordons ainsi des dispositions plusieurs fois millénaires, nous préférons la prudence. Et puis il y a quelque chose de parfait, dont les plus grands juristes n’ont eu de cesse de s’émerveiller, dans ce procédé qui veut que l’emprunteur, en recevant la chose fongible ou l’argent, contracte envers le prêteur l’obligation de la lui rendre.

En vérité il est nécessaire de prendre les choses d’un peu plus haut. Ne nous y trompons pas. Ce n’est pas tant la classification du contrat de prêt sous telle ou telle notion qui est en question, que l’édifice des catégories en lui-même. Ce que l’on attaque, c’est la catégorie des contrats réels (chez nos contemporains, l’on cite comme ayant défendu la catégorie, Ghestin, Le contrat, Formation, 3e éd., n°452. Mais, comme l’ayant remise en cause : Mazeaud et Chabas, Obligations, 9e éd., n°82 ; Starck, par Boyer et Rolland, Contrat, 6e éd., n°189 (ou t.2, n°179) ; Marty et Raynaud, Les obligations, t.1, Les sources, 2e éd., 1988, n°62 ; Ripert et Boulanger, Traité de droit civil, t.2, n°69 ; Huet, Les principaux contrats, LGDJ, n°22129 ; Esmein, Les obligations, t.6 du Traité de Planiol et Ripert, 2e éd., n°120. Flour et Aubert, L’acte juridique, 8e éd., n°313 est cité tantôt pro tantôt contra. V. M.-N. Jobard-Bachellier, « Existe-t-il encore des contrats réels en droit français ? », Rtd civ. 1985, p. 6). C’est donc la conception même du contrat qui se joue. Qu’entend-t-on par « contracter » ? La compréhension française contemporaine des choses est marquée par l’autonomie de la volonté et par le consensualisme (l’on se fonde sur une consultation de C. Dumoulin, rendue en 1522, dont nous avons déjà traité ailleurs). Mais c’est une vision très limitée, non seulement dans le temps, mais encore dans l’espace. Car à l’échelle internationale elle trouve face à elle le sage réalisme de la Common Law qui, avec l’exigence de la consideration pour la formation du contrat s’avère, une fois de plus, la fidèle continuatrice du droit romain −ce qu’elle est en vérité. Casse il y a. Mais casse gratuite, sans raisons, comme toute casse : c’est le second point de notre démonstration.

II
Gratuité de la casse

La cour de cassation disposait d’autres moyens que celui employé (la casse de la catégorie des contrats réels) pour atteindre le même résultat en fait. Il en est que l’avocat général lui avait indiqués. Il en est auxquels il est permis de penser.

A) Autres solutions indiquées par l’avocat général.

Deux solutions : jouer sur la notion de remise et en rester à une promesse de prêt.

a) Jouer sur la notion de remise

Telle est la solution alternative préconisée par l’avocat général. Parce qu’en l’occurrence il y a ce fait, occulté dans l’arrêt mais qui se trouve dans ses conclusions : bien avant le décès de l’emprunteur la banque avait informé fournisseur et vendeur que la somme était à disposition de l’acheteur. Elle précisait les délais d’utilisation de ce crédit. Faut-il que la notion de remise soit entendue tellement largement pour en voir une ici ? Il ne nous semble pas. Cette « mise à disposition » suffisait à éviter de toucher à la catégorie des contrats réels. Mais il y a encore une seconde solution alternative que l’avocat général, sans la préconiser expressément, évoque néanmoins.

b) La promesse de prêt

C’est le système défendu par la banque. L’accord qu’elle avait conclu avec l’agriculteur pouvait s’analyser en une promesse de prêt, de telle sorte que son inexécution se résolve en dommages et intérêts. Jusqu’à cet arrêt de 2000 c’est l’analyse qui avait cours (Il faut déplorer, une fois de plus, ce que peuvent avoir de néfastes ces revirements impromptus. Ils autorisent pour l’avenir les audaces les plus fantaisistes, ce qui contribue à alimenter le contentieux et à engorger toujours plus les Cours et tribunaux. C’est une perte considérable de temps, d’argent et d’énergie). Pour l’équité de la solution il aurait suffit de condamner la banque à verser aux héritiers de l’agriculteur la somme raisonnablement nécessaire au paiement du matériel acheté par leur auteur. Condamnation élevée, mais cela aurait été plus franc que cette gymnastique juridique qui fait verser le prêt au fournisseur, ce qui endette les héritiers envers la banque, d’où la nécessité de verser encore des dommages et intérêts pour les libérer de cette dette par compensation (la banque paie deux fois !).

Notons qu’en 2000 l’on en était à une jurisprudence interdisant l’exécution forcée de la promesse de prêt (Civ. 1 20 juil. 1981, Bull. civ. I, n°267 et Civ. 1 19 avril 1988, Bull. civ. I, n°110). Mais depuis lors cet endroit du front aussi a cédé. On sait que la Cour de cassation réunie en chambre mixte a, par un arrêt du 26 mai 2006, décidé qu’un pacte de préférence pouvait s’exécuter en nature. Comme on l’a remarqué, ce qui vaut pour les pactes vaut d’autant plus pour les promesses de contrats (v. notre commentaire). La Cour n’était pas entrée dans la distinction des obligations de faire et des obligations de donner. Nous ne croyons pas que le caractère intuitu personae du contrat de prêt puisse former ici un obstacle car les héritiers sont les continuateurs de la personne du défunt, ils sont créanciers à sa place, et il s’agit là d’une créance. Cependant nous avions critiqué cette solution relative aux pactes de préférence. Et la précédente ne nous semble pas plus favorable. Mais il en reste encore à examiner.

B) Solutions auxquelles l’avocat général et la banque n’ont pas pensé

Nous évoquerons rapidement deux solutions. La première serait de faire appel à l’idée de groupe ou de chaîne de contrats. Le prêt entrerait dans un ensemble avec le contrat de vente, avec même le contrat d’assurance qui était ici en cause. Fondue dans le cadre de ce contrat d’ensemble le prêt en perdrait sa nature et la banque serait forcée d’exécuter l’ouverture de crédit promise. La seconde serait d’invoquer la lex mercatoria au profit de l’agriculteur et au détriment de la banque. Car l’engagement pris par le banquier de verser les fonds au vendeur sur remise du bon de livraison évoque fortement le crédit documentaire (T. Bonneau, op. cit., n°637, p. 476 s.). L’agriculteur est en position d’ordonnateur. La banque est apéritrice. Le vendeur bénéficiaire. L’autonomie de ce rapport au regard de ses causes (relation de l’acheteur et du vendeur à cause de la vente, relation de l’acheteur et du banquier à cause du prêt), dont ni la banque ni le vendeur n’avaient à connaître, aurait suffit à exiger du banquier le versement des fonds. C’est cette dernière solution qui a notre préférence.

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Published by damienviguier.over-blog.com - dans Prêt et emprunt
21 octobre 2011 5 21 /10 /octobre /2011 00:32

Site internet : http://avocats-viguier.com/index.php

 

Основанный Дамьеном Вигье, адвокатом и доктором юридических наук, наш кабинет имеет представительство в Париже и офис в Бельгард-сюр-Вальсерин  (департамент Эн), находящийся в 35 км от Женевы. Это стратегическое местоположение позволяет нам вести деятельность на обширной территории: Париж и Иль-де-Франс, Женева, Рона-Альпы, Лион, Гренобль, район вокруг городка Жекса (Дивонн, Ферне, Жекс, Бельгард-сюр-Вальсерин).

 

 

Кабинет адвокатов насчитывает более 20 партнёров, коллег по профессии, среди которых нотариусы и юристы самого высокого уровня. Мы составляем команду из профессионалов в зависимости от каждого отдельно взятого дела. Мы в равной степени работаем с банкирами и эксперт-бухгалтерами. Такая структура позволяет нам соответствовать требованиям всех клиентов, будь то физическое лицо, семья или целое предприятие, каким бы ни был его размер.

Поле нашей деятельности охватывает все сферы юридической компетенции, начиная от юридической консультации, заканчивая арбитражем и примирением сторон, не опуская переговоров  о заключении соглашений и редактирования  юридических актов, а также представительства и поддержки в суде. Наш кабинет универсален: мы занимаемся частным, публичным  и  уголовным  правом, правом  предпринимательской деятельности, и в то же время  выступаем  посредником во всех спецификациях права, вплоть до самых острых, как например, патентное или  налоговое  право.  

Кабинет  разделяется на четыре специализированных подразделения:

- Департамент налогообложения;       

- Департамент предпринимательского и корпоративного права;

- Департамент недвижимости и имущественного права; 

- Департамент семейного права и прав физических лиц.

 

 

Контакт 

Дамьен Вигье

Адвокатский Кабинет

 

Бюро в Париже:

125, rue de Tolbiac

75013 Paris

 

Бюро в Бельгард-сюр-Вальсерин:

20, rue Parmentier

01200 Bellegarde-sur-Valserine

 

Тел.: 06.76.80.35.98 – на французском языке.

Тел.: 06.30.98.61.43 – на русском языке.

E-mail : info@avocats-viguier.com

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15 octobre 2011 6 15 /10 /octobre /2011 10:45

Die Kanzlei arbeitet mit mehr als zwanzig hoch kompetenten Partnern und Assistenten, Rechtsanwälten, Notaren und Juristen zusammen. Zu unseren Partnern gehören ebenfalls Bankiers und Steuerberater. Für jedes Mandat bilden wir ein auf den rechtlichen Fall speziell zugeschnittenes Kompetenzteam. Dadurch können wir diffizilsten Anforderungen unserer Klienten entgegenkommen, ob Einzelpersonen, Familien oder Unternehmen jeder Größenordnung betroffen sind.

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Die Kanzlei deckt zudem alle Rechtsgebiete ab, sowohl im Bereich des allgemeinen Rechts (Privat- und öffentliches Recht, Straf- und Handelsrecht) als auch komplexeste Fachgebiete (Patent- und Steuerrecht usw.).

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13 octobre 2011 4 13 /10 /octobre /2011 22:00
يمثل مكتبنا شبكة متكونة من عشرون شريك من مراسلين و عدل وموثقين قانونيين ومحامين ومصرفين من أعلى المستويات المهنية يمكننا من تشكيل فرق العمل المتكاملة مع المصرفيين والمحاسبين لتلبية جميع متطلبات الأفراد والشركات والأسر، مهما كانت حجم المطالب وتعقيداتها
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3 octobre 2011 1 03 /10 /octobre /2011 19:40

Avukat büromuzun yirmiden fazla ortak ve muhabiri vardır. Bunlar avukat, noter, hukukçu, tüm üst düzey uzmanlardır. Ve dosyalara göre ekipler oluşturuyoruz.
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