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4 juin 2011 6 04 /06 /juin /2011 11:27

Damien Viguier

Avocat - Docteur en droit

 

Lire cet article sur le site du Cabinet

 

1. FAITS. − Le 13 février 1968 (date de l’acte notarié), la Confédération des Arts Martiaux de France (CAMF) a acquis un bien immobilier, sis 7er étage du 7, rue de Moscou, Paris 7e, pour un montant total (achat et aménagement des locaux) de 1 200 000 F (v. PV du CA du 13/03/1968). La Fédération Nationale de Boxe (FNB) a participé au financement de cette acquisition à hauteur de 10% (versement d’une somme de 120 000 F, v. PV du CA du FNB en date du 13/03/1968 et PV du CA du FNB en date du 14/10/1968).

 

Depuis le 12 mars 1968 la CAMF et la FNB ont leur siège social à cette adresse. Elles y partagent leurs locaux : la FNB occupant, sur un total de 400 m2, un bureau de 24 m2 environ (attribué à son directeur), et un espace de 12 m2 dans un autre bureau (alloué à une secrétaire), avec un accès à la cave (où sont ses archives). Les deux entités partagent en outre un certain nombre de choses (comme par exemple la télécopie et la photocopieuse). La FNB verse chaque année une somme à la CAMF qui est, depuis 1992, d’un montant forfaitaire de 70 000 €.

 

Le 3 octobre 1995, Daniel VIGIER, Président de la CAMF et Alain BOCH, Président de la FNB, ont signé un acte sous seing privé intitulé « protocole d’accord », par lequel les deux entités ont, en substance, convenu :

 

1° après avoir reconnu le fait que la CAMF était seule partie à l’acte d’achat de l’immeuble et que la FNB avait participé au financement, que la CAMF reconnaissait à la FNB :

- le droit permanent à la jouissance de la totalité des locaux conjointement avec elle, pour l’exercice de ses activités propres.
- vocation à percevoir 10% du prix de vente de l’immeuble ou le même pourcentage des parts ou actions en cas d’apport en société.
- vocation à percevoir 10% du montant des loyers (avec le droit d’être informé de la location 6 mois à l’avance).

 

2° que la FNB s’engeait à participer à des charges éventuelles à hauteur de 10%.

 

3° que la même entité s’engageait à verser chaque année une participation forfaitairement fixée à 70 000 € aux frais et charges exposés par la CAMF au titre :

- des charges de copropriété,
- des impôts de taxes,
- des primes d’assurance,
- des consommations de gaz et d’électricité,
- des locations de matériels,
- des fournitures de bureaux,
- des diverses documentations,
- des frais d’affranchissement et consommation de fax,
- des frais d’entretien (y compris le ménage),
- des réparations courantes.

 

2. QUESTION POSEE. − M. ROCHAS, actuellement Président de la FNB nous consulte aujourd’hui pour connaître la valeur de l’acte du 3 octobre 1995. Il souhaite s’assurer, en particulier, que les stipulations qui concernent la revente, l’apport ou la location de l’immeuble seront bien respectées.

 

3. POSITION DU PROBLEME. − La question dépasse le seul acte de 1992. Elle porte en réalité sur la nature juridique de la situation globalement prise. Il s’agit de qualifier les faits et actes accomplis par les uns et les autres depuis février 1968 jusqu’à ce jour. Cela afin de déterminer la ou les règles qui pourront s’appliquer pour l’exécution des engagements pris.

 

4. SOLUTION. − La relation pourrait fort bien demeurer innomée, elle n’en serait pas moins source d’obligations. Il reste qu’elle répond parfaitement à la qualification de société. Encore que le mot ne soit pas prononcé dans le protocole d’accord de 1995 et que la chose n’ai visiblement pas donné lieu à un écrit en 1968, la situation présente toutes les apparences d’un contrat de société conclus entre la CAMF et la FNB dès avant le 13 février 1968 et exécuté
fidèlement depuis.

 

5. PLAN. − En effet, nous allons y venir, tous les éléments classiques du contrat de société se trouvent réunis. Il s’agit non point d’une société immatriculée, mais d’une société de personnes, non point d’une société apparente, révélée ou ostensible, mais occulte ou secrète, de nature civile, pour être précis. La situation en présente, comme nous allons le démontrer, toutes les caractéristiques. Et il pourra plus précisément s’agir d’une société en participation (1) ou même d’une société de fait (« société créée de fait », pour parler comme la loi) (2), c’est par là que nous terminerons.

 

NOTES

(1) L’appellation était seulement doctrinale avant la loi de 1978 qui a abandonné le vocable d’association en
participation. Dans le passé on a parlé également de société anonyme.
(2) Certains auteurs considèrent que depuis la loi du 4 janvier 1978 le vocable « société de fait » ne désignerait
plus que les société nulles (dans la période qui précède leur annulation), parce que désormais la loi parle de
« société créées de fait » pour désigner la situation que nous visons. En réalité la pratique ne s’est heureusement
pas pliée à cette directive langagière. Cf. Cozian et Viandier, Droit des sociétés, 2e éd. 1988, n°1588, p. 387.

 

 

6. PROPRIETE DE L’IMMEUBLE. − Il est dit dans l’acte de 1995 que la CAMF « était la seule partie à l’acte notarié ». Le FNB est qualifié par ailleurs « d’occupant sans titre ». Ces deux éléments vont dans le sens de l’idée que la CAMF est, en vertu de l’acte et quant à l’occupation, seule propriétaire de l’immeuble, conformément à ce qui apparaît ouvertement.

 

Cette configuration correspond exactement à celle des sociétés de personnes non immatriculées (3). Les associés demeurent les seules personnes en cause, l’on ne crée pas, par l’immatriculation au RCS ou la déclaration en préfecture, un être fictif et artificiel, une personne morale. Dans les pures sociétés de personnes il n’y a précisément pas de « société » personne fictive érigée en propriétaire exclusif des biens sociaux. Le ou les biens ne peuvent être la propriété que d’un ou de plusieurs associés (éventuellement en indivision, ce qui n’exclut pas la société (4)) (5). Dans ces situations la société a lieu en un autre sens, en tant que contrat entre associés ; et il s’agit en vérité de l’essence de la société, les sociétés de personnes non révélées présentant les types les plus purs de ce contrat (6). Dans notre cas l’immeuble est approprié par l’un des deux associés, l’autre demeurant en retrait versant les fonds et se voyant reconnaître un droit de jouissance sans apparaître aux yeux des tiers. Tout cela exclut l’indivision et la copropriété, qui seraient les situations les plus proches de la notre, mais dans lesquelles les deux entités seraient propriétaires.

 

NOTES

 

(3) Art. 1871 C. civ.
(4) Cela créé une société d’indivision.
(5) Art. 1872 C. civ.

(6) D’où « le charme discret de la société créée de fait » selon la formule de Cozian et Viandier. Cf. Thaller, Droit commercial, 7e éd., 1925, n°476, p. 323.

 

7. ADMINISTRATION. − Les tiers ne sont pas directement concernés, ils n’ont pas connaissance et dans une certaine mesure ne peuvent invoquer le contrat de société, qui ne vaut qu’entre associés (c’est l’effet relatif des conventions). Par conséquent ils ne contractent qu’avec les associés pris personnellement, dans l’ignorance de caractère social ou personnel de l’acte (7). Ici, des deux associés, un seul, le CAMF, a l’administration de la société. Un seul est gérant, l’autre n’est que participant. Nous venons de noter que la CAMF était seul propriétaire des locaux, et que son associé, la FNB, demeurait en retrait. C’est dans le même esprit que le CAMF expose et paye seul les frais, charges et travaux, tandis que le FNB ne fait que participer. Il aurait pu en être autrement, avec deux gérants, mais la gestion sociale serait néanmoins restée masquée aux yeux des tiers. Ici, comme il est parfaitement possible, les associés ont convenu que pour les affaires sociales un seul d’entre eux serait gérant (8). C’est pourquoi c’est lui qui acquiert l’immeuble, qui paie les charges, qui louera éventuellement le bien et qui le vendra. Les associés tiennent leurs comptes sans que les tiers ne puissent en tirer parti. Un créancier pourra seulement exercer, par l’action oblique, l’action de son débiteur contre son associé.
Avec cette distribution des rôles entre gérant et participant nous sommes devant le cas typique d’une société de fait ou d’une société en participation.

 

NOTES

 

(7) Art. 1872-1 C. civ. Cf. Lyon-Caen et Renault, Droit commercial, 2e éd., 1910, p. 259.
(8) Lyon-Caen et Renault, op. cit., n°332, p. 262.

 

 

8. PARTAGE DU PRIX ET APPORTS INITIAUX. − La somme versée initialement par la FNB au CAMF pour l’acquisition des locaux est, dans l’acte de 1995, qualifiée de « participation » et de « contribution ». Il s’agit évidemment de l’apport de la FNB. L’apport est considéré comme l’élément essentiel de tout contrat de société, encore qu’il puisse se résoudre en apport en industrie, et que dans certaines sociétés il soit symbolique, ou considéré comme négligeable − c’est le cas dans les sociétés en participation et dans les sociétés en nom collectif. En réalité l’apport est une caractéristique des sociétés de capitaux parce que dans celles-ci l’associé est responsable envers les tiers dans la limite de la somme qu’il verse. Dans les sociétés de personnes il traduit, plus qu’il ne fixe, les proportions dans lesquelles chacun s’engage, que ce soit pour la répartition des frais ou pour le partage des avantages. Dans notre cas la contribution du participant a d’abord pris la forme d’un apport pour l’acquisition de l’immeuble.

 

9. PARTAGE DES FRAIS ET CHARGES. − Quant à la contribution du participant aux pertes et aux charges, il est prévu 1° sa « participation » aux frais et charges que nous dirons ordinaires (nous les avons déjà détaillées), et d’autre part sa « participation » aux charges et travaux que nous dirons exceptionnels, exposés par la CAMF et payés par elle. Il faut noter que la FNB ne contribue par de la même manière aux unes et aux autres. Si sa participation aux charges exceptionnelles est, toujours dans la même proportion de 10%, illimitée, en revanche sa participation aux charges ordinaires fait l’objet d’un forfait actualisable, ce qui constitue une clause de commandite. Notre société présente donc les caractéristiques d’une participation, avec un aspect de participation en commandite (9). Après la participation aux pertes (10), voyons le partage des gains.

 

NOTES

 

(9) Thaller, op. cit., n°477, p. 325 ; Lyon-Caen et Renault, op. cit., n°334, p. 263.
(10) La participation aux pertes est indispensable pour caractériser la société : Com., 15 fév. 1982, Bull. civ. IV, n°57,p. 47 ; Com., 17 mai 1983, D. 1985, 125 (2e esp.), Y. Chartier ; Com., 20 janv. 1987, Bull. Joly 1987, p. 94, n°43, L. Fangérolas ; J.C.P. 1988.II.20987, G. Goubeaux ; Com., 21 avril 1992, Bull. Joly 1992, p. 666, § 218, A. Cuisance.

 

 

10. PARTAGE DES GAINS. − Le partage des revenus, des bénéfices ou des gains, présenté dans le protocole de 1995 comme « le prix » de l’apport financier par la FNB tient à deux choses (11) :

 

- d’une part au « droit de jouissance de la totalité des locaux conjointement à la CAMF ». Ce droit a une fin : « pour l’exercice de ses activités propres, administratives et professionnelles ». Et il conduit à une occupation d’une portion des locaux qui correspond à la proportion prise par la FNB dans l’achat du bien. Ce partage ne vise pas seulement les murs, mais les bureaux, la documentation, les matériels, fournitures, affranchissement, fax, photocopieur, gaz et électricité.

 

- d’autre part, en cas de location des locaux, dans une part de 10% dans les loyers. Nous y verrions même une autre modalité (après celle qui précède) du droit à la jouissance conjointe. Il est précisé que la CAMF doit informer la FNB si elle entend louer l’immeuble et l’avertir six mois au moins avant cette location. Cette obligation d’avertir ne concerne par la revente ou l’apport en société de l’immeuble.

 

NOTE

 

(11) Ne parlons pas de l’économie qui peut résulter, pour la FNB comme pour le CAMF, de leur association.

 

 

11. PARTAGE DU BONI DE LIQUIDATION. − Participations aux gains et aux pertes constituent l’intérêt commun des associés, deuxième élément, après les apports, du contrat de société. Et s’il y a société cela donne à la FNB une action, à la dissolution et lors de la liquidation, pour, ultime contribution aux gains, récupérer sa part de l’éventuel boni de liquidation, c’est-à-dire sa part du prix de vente de l’immeuble proportionnelle à son apport. Comme cela est prévu dans le protocole de 1995. Il est également prévu que la FNB aura sa part des parts ou actions qui résulteraient d’un apport de l’immeuble en société, ce qui signifie qu’en ce cas la société (de la FNB et de la CAMF) sera dissoute (12).

 

En réalité tout se tient. Le partage du prix de revente ou des parts ou actions reçues en vertu d’un apport en société se fonde sur le partage du paiement du prix d’achat initial, et ce dernier fonde également le partage des gains, que constituent la jouissance ou les loyers, et des pertes, que sont les frais et charges. D’ailleurs remarquons bien que l’acte de 1995 ne traite somme toute que de partage. Sous réserve d’une vérification méticuleuse la relation entre les deux entités semble d’ailleurs économiquement équilibrée. Chacune des parties trouve dans l’objet des obligations de l’autre une cause à l’objet de ses propres obligations.

 

NOTE

 

(12) On aurait pu concevoir qu’elle se perpétue par un phénomène d’emploi.

 

 

12. AFFECTIO SOCIETATIS. − Après les apports et la participation aux gains et aux pertes, tous les éléments du contrat de société, qu’un peu scolairement l’on énumère, seront réunis lorsque nous aurons parlé de cet élément « indispensable » qu’est l’affectio societatis. Ce n’est pas une notion très claire. L’on parle parfois, par l’une de ses analyses venues du droit pénal général, de l’élément intentionnel du contrat de société. Mais il parait que parler de l’intention de s’associer serait trahir l’idée. Il s’agirait de volonté de partager risques et profits, ou même de volonté de participer à la gestion − ce qui nous semble assez mal correspondre à la position du participant dans les sociétés en participation, ou du commanditaire, puisque la participation conjointe à la gestion, non obligatoire dans les premières, est même défendue dans les commandites. Ou alors se serait la volonté d’exercer en commun une activité. L’affectio societatis est assez peu pertinente dans le cas des sociétés non révélées ou dans celui des sociétés de fait (13).

 

L’expression provient du droit romain. Elle est employée par Ulpien comme critère distinctif du contrat de société dans le cas d’une personne qui en charge une autre de vendre ses pierres précieuses, avec cette clause que le vendeur conservera pour lui la part du prix qui dépasserait une certaine somme. Ulpien pense qu’il y a lieu à l’action pro socio « si animo contrahendae societatis id actum sit » (14). L’affectio societatis joue encore ce rôle de nos jours : elle sert à distinguer, en cas de doute, la société du prêt, ou du contrat de travail avec participation aux bénéfices. Lorsque les entreprises unipersonnelles étaient encore prohibées en droit français, elle servait à qualifier de fictive la société dans laquelle un entrepreneur isolé invitait un associé (parent ou un ami) pour faire nombre. C’était même là le cas classique de l’application de la notion. Bref, sont particulièrement concernées les sociétés entachées de nullités constitutives. Il s’agit de lutter contre la fraude et les sociétés simulées (dans le cadre par exemple de la lutte contre l’usure). Tout cela concerne assez peu notre hypothèse. L’affectio societatis nous y semble indiscutablement présente (15).

 

NOTES 

(13) Pour ces dernières sociétés tous les éléments de la société ne sont pas requis des tiers (mais entre associés il faut prouver les trois éléments constitutifs : Civ. 1ère, 26 janv. 1983, Bull. civ. I, n°40, p. 34). « L’existence d’une société créée de fait exige la réunion des éléments constitutifs de toute société, (mais) l’apparence d’une telle société s’apprécie globalement, indépendamment de la révélation de ces divers éléments » : Com., 3 nov. 1988, Bull. Joly, 1989, p. 87, n°21 ; Rev. sociétés 1990, p. 242, J. Prieur ; Com. 11 juil. 1998, Bull. Joly 1988, p. 664, n°215, P. Le Cannu ; J.C.P. éd. E. 1989.II.15415, n°1, A. Viandier et J.J. Caussain ; Com. 2 fév. 1988, Bull. Joly 1988, p. 286, n°79 ; Com. 10 déc. 1991, R.J.D.A. 3/1992, n°242, p. 186 ; Droit sociétés, avr. 1992, §76, p.7, Th. Bonneau. V. déjà Civ. 1ère, 13 nov. 1980, D. 1981, 541, J. Calais-Auloy ; Paris, 2 fév. 1983, Rev. sociétés 1984, 542, C. Philippe. Cf. M. de Gaudemaris, « Théorie de l’apparence et sociétés », Rev. sociétés 1991, p. 465, spèc. n°25 ss.

(14) Dig. 17.2.44. Ulpien, livre 31 ad Edictum. Si margarita tibi vendenda dedero, ut si ea decem vendidisses, redderes mihi decem : si pluris, quod excedit, tu haberes, mihi videtur, si animo contrahendæ societatis id actum sit, pro socio esse actionem : si minus, præscriptis verbis.
(15) Cela permettrait d’exclure, s’il était besoin, une autre analyse qui consisterait à morceler l’opération entre d’un côté le prêt de la somme de 120 000 francs, versée à l’acquéreur de l’immeuble, somme étrangement récupérée, lors de la revente ou de l’apport en société de l’immeuble, et de l’autre une occupation moyennant participation aux charges (qui équivaudraient à un loyer ?).

 

13. CARACTERE CIVIL DE L’OBJET DE LA SOCIETE. − Vu qu’il s’agit de l’achat d’un immeuble, de son occupation ou de sa location, la société en cause a incontestablement un caractère civil. Les sociétés de personnes non révélées peuvent avoir les objets les plus variés. Leur objet peut être civil ou commercial. Du point de vue de l’objet, elles constituent en quelque sorte les doubles non déclarés et discrets des formes habituelles de sociétés. Dans notre cas la situation fait penser aux sociétés régies par la loi n°86-18 du 6 janvier 1986 que l’art. 1er définies ainsi : « société constituée en vue de l’attribution par fractions d’immeuble à usage professionnel aux associés auxquels n’est accordé aucun droit de propriété ou autre droit réel en contrepartie de leurs apports ».


14. SOCIETE EN PARTICIPATION OU SOCIETE DE FAIT. − Les deux qualifications sont possibles, entre lesquelles, en réalité, il n’y a guère d’enjeu, si ce n’est celui de preuve. Le Code civil soumet en effet les sociétés « créées de fait » au régime des sociétés en participation (16). Nous pouvons prétendre qu’il s’agit d’une société en participation, secrètement formée en 1968. Il n’y a pas besoin d’un écrit. Aucune forme n’est exigée. Tout tend à prouver que ce contrat a été voulu. Sans publicité. Verbalement. La société est traditionnellement l’un des contrats consensuels, en droit romain il se forme par datio (remise effective des apports). Ou bien il resterait possible de prétendre (subsidiairement) qu’il s’agissait d’une société de fait. Celle-ci est une société implicite, née entre les associés sans même qu’il s’en rendent compte, et découverte après-coup. Elle se déduit du comportement des personnes qui agissaient comme des associés sans le savoir et sans en être pleinement conscient.

 

NOTE 

(16) Art. 1873 C. civ. La nuance est fiscale. Les associés doivent inscrire à l’actif les biens dont ils ont
convenu de mettre la propriété en commun (art. 238 bis M C.G.I.). Ce genre de désagrément n’a pas lieu d’être
avec la société créée de fait.

 

15. PREUVE. − La société en participation se prouve par tous moyens (17). Concernant le protocole d’accord du 3 octobre 1995 en lui-même, il n’y a pas de difficultés. Il s’agit d’un acte sous seing privé établi comme il se doit en deux exemplaires originaux un pour chacune des parties. La FNB dispose donc d’un écrit qui contient une convention claire et respectable en soi dont l’objet est de récapituler et de régir une situation. Pour assoire la thèse de la société cet écrit pourra éventuellement servir de preuve littérale aux côtés des procès-verbaux précités, des comptes, de toutes autres pièces ainsi que des témoignages. Si c’était la voie choisie, la difficulté légendaire de prouver la société créée de fait se trouverait levée.

 

NOTE 

(17) Art. 1871 C. civ. Com. 13 mars 1984, D. 1985, 244, Y. Reinhard.

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Published by damienviguier.over-blog.com - dans Droit des sociétés